UM ESBOÇO DA HISTÓRIA CONCEITUAL DA POSSE: Uma Contribuição de Richard Posner (Ihering Guedes Alcoforado)
A tensão entre a propriedade e a posse emerge no Brasil colônia e perdura até hoje. O enquadramento analítico desse conflito social, tendo em vista sua modelagem e resolução passa por uma apropriação do debate teórico tanto o endógeno, o que se estabelece no interior do conceito, como o exógeno, o que se configura na exploração das nuances no confronto dos dois conceitos. Um desafio que se coloca a todos que pretendam adentrar nesta problemática.
No âmbito do debate teórico atenção para uma contribuição de Richard Posner, na qual ele debruça sobre a história do conceito de posse para evidenciar as raízes histórica da sua compreensão (entenda-se da visão ortodoxa da Law and Economics), tendo como referência a apropriação crítica do legado de F von Savigny por Holmes.
Um texto que classifico como de história conceitual e, portanto, um “ponto fora da reta” no programa de pesquisa de Richard Posner, um dos pais da Law and Economics contemporânea e cujo programa se caracteriza por uma […] presentists orientation [..] that marginalizes historical inquiry as a method of assisting in the solution of current problems and in providing guidance for the future”. [POSNER, 200, 540]
Esta orientação presentista tem implicações na própria configuração do direito americano A evidenciação desta influência é eita pelo prórpio Posner quando afirma que?
“We (American lawyers) are casuists and often pragmatists, proceeding in the decision of actual cases and in the formulation of our legal generalizations from the bottom up rathr than from the top down, that is, proceeding from the facts os specific disputes and from specific social policies, often of a utilitarian cast, rather thar form general principles whether historicallyor otherwise derived. Our legal system remains a case law system, on administered by jugdges who place much more weight on precedent and on their own intuitions of policy than on the treatises of las professors. Indeed, in recent years law professors, espciall at he most prestigious law schools, have grown ever fartlier apart frm the practiva side of the profession. The idea os appealing a judicial decision to a law school — an actual practice in Savigny´s time and place — is unthintable in our system.” [POSNER, 2000, 540]”
A despeito de sua inserção nessa tradição, ou melhor numa corrente que radicaliza o presentismo e, da qual Posner éum dos expoentes, neste texto, surpreendentemente, ele nos oferece uma excelente entrada ao estudo histórico da posse, mapeando os autores e suas compreensões do instituto, criando as condições para nossa compreensão dos limites e possibilidade do instituto.
Em função disso recomendo a leitura a todos os interessados na problemática da posse e da propriedade, em especial os que trabalham esta tensão nos seus papers que pretendem apresentar como parte da avaliação dos cursos que ministro e, nos quais a questão da posse e propriedade faz parte da problemática a ser modelada e equacionada.
REFERÊNCIA.
POSNER, Richard A., Savigny, Holmes, and the Law and Economics of Possession. IN Virgina Law Review, 2000, v. 86, pp 535/567